【明報專訊】先此聲明：其實，不論是丁屋政策判決（郭卓堅對地政總署署長）或女同志（聲稱）被姦案，（始終是無罪釋放，原諒我用詞必須慎重），都已是終極判決。前者是終審法院的裁決；後者由於是陪審團就事實裁定無罪，上訴只會研判法律觀點，即該刑事判決不單不能上訴，連判辭也欠奉。以下有關女同志（聲稱）被姦案的討論，只能依靠媒體報道。先從丁屋政策裁決說起。就如所有涉及傳統的爭論，絕多是兩權的比較；此案就（似乎）是男性本位習俗的當代市場經濟再現vs.當代性別平權的角力。
終審法院結果裁定丁屋政策合憲。原因簡述如下：（一）《基本法》首重制度的延續，因為「50年不變」就是基本法的基調及作用；（二）特殊（Specific）條文比一般（General）條文優先（意即：《基本法》保障新界原住民的條文比承認國際人權條約的條文優先）；（三）若不判決《基本法》保護新界原住民的合法傳統權益的條文（包括承認丁屋政策）合憲，則所有新界原住民的特權都須逐一檢視，才可決定是否合法（判辭段44）。終審法院亦指明丁屋政策並不源自可溯源的傳統，而是一種令傳統土地持有方式過渡至殖民地土地制度的柔順化（Soften）政策，並非一成不變（段48、49）。
維持現狀 容忍丁權政策
此判辭的邏輯創新精奇。由於要維持不變，所以不可取消歧視性政策？那麼當年男女學童升中不平等的政策應否維持？因為與此政策相類似的政策可能須逐一檢視，所以便須永續並合法？那麼，當年是否不應修改防止家暴的法律，從而包含同性伴侶於保護範圍內？不要忘記該修訂引來之後連串審視非傳統婚姻的司法覆核判決。一種政策，因為特定條文保護其傳統源頭而續存，但該政策與傳統有否關係卻不重要？那麼，法庭是否在保護傳統呢？再追問：終審法院是否暗示原訟庭及上訴庭追查土地傳統真正詮釋是多餘？那上訴庭以連問12條問題的方式肯定傳統的做法是否可繼續使用？
我很好奇此案例使用的論點邏輯是否普通法地區首創。若不，其他地區法庭又會如何處理此案例。先看看其他地區如何處理傳統vs人權的爭端。Tyrer一案涉及英國治下曼島（Isle of Man）鞭刑的傳統。由於《歐洲人權公約》第3條禁止非人化或侮辱人格的懲罰，所以歐洲人權法庭明確指出：即使（絕大部分）曼島人民同意該傳統行之有效是因其屈辱作用，此懲罰須取消。此案有趣在於：英國只負責曼島的外交，法律可否強加英國（或歐洲）的社會概念於曼島居民頭上呢？歐洲人權法庭認為曼島一直是歐洲一部分，沒理由不接受《歐洲人權公約》建構的價值觀及法治理念。值得反思的是：香港是中國一部分，內地《婦女權益保障法》給予女性特殊保障（第11條列明居民委員會及村民委員會須有適當數量的女性成員），香港終審法院卻承認剝奪女性權益的傳統；究竟是否認為香港還不是中華民族一分子，所以未能接受當下性別平權的概念？
另難道原住民傳統就不需保護定被犧牲？《公民權利和政治權利國際公約》第27條就列明少數民族（含原住民）可繼續她／他們傳統文化。澳洲法律改革委員會在2010年出版的〈承認原住民傳統法和人權標準〉中指出：認為保障原住民傳統是特殊條文從而保護她／他們傳統這邏輯並不可行。原因如下：第27條根本不特殊；第27條是給予少數民族個別成員而不是整體保護傳統的權利；整份公約的理念須從整體地區（如澳洲）來理解，而不是以第27條或少數民族文化為標準（段184）。也就是說國家人權觀念（如性別平權）必比原住民傳統法更優先。換言之，澳洲法律改革委員會的觀點與香港終審法院完全相反。
當然，其他地區的觀點及判決都是獨特的文化脈絡歷史機器的產品，歐洲、澳洲的觀念判決不可亦不應強行移植香港：基於上世紀回歸前劉皇發對律政司一案，新界原住民不被視為一民族，以上關於曼島居民及澳洲原住民的法律觀點未必適用於香港。更重要的當然是權力力量差異。香港有多少律師政客是新界原住民？新界鄉議局的社會地位更是無與倫比令人生畏。相反，曼島居民的實力地位與之完全不可同日而語，而一位澳洲原住民當上區域法院法官已是國家頭條；三者可動用運用的資源深度完全不同。最明顯結局就是：香港新界原住民的權益是由政府維護，曼島居民卻是向歐盟爭取保護權益。前者贏了官司，曼島居民輸了。下一個問題應是：丁屋政策終極判決是如一些人樂觀認為，因終審法院分割傳統與丁屋政策，所以有機會削弱新界原住民權力，還是只是再把永恆輪迴的原住民特權機器加持加強呢？
主流先行 弱勢權益仍邊緣化
明白了法庭判決是個別文化脈絡歷史機器的產品，那（涉嫌）強姦案的結果也就不那麼出人意表——若然丁屋政策是直男子本位世界觀的建構，（涉嫌）強姦案的結局何嘗不是？當今天仍有香港年青學生在我課上說同志有病，仍有立法會大熱候選人說同性婚姻不可接受時，我們怎可假設陪審團成員都了解同志文化／性別政治呢？當陪審團制度是企圖在法庭審訊中引入非法律專業視角並平衡法官權力時，主流意見先行弱勢族群遭邊緣化的機會就自然存在。
必須明白，於一般刑事訴訟中，控方有責任證明被告在「無合理疑點」（Beyond Reasonable Doubt，即超過百分百）下犯罪；此乃平衡國家機關與個人力量差別的有效措施。當我們評論審訊公平與否，當然首重結果，但程序是否合理也是重要考慮。畢竟，縱然為數不多，性侵犯審訊確有誣告先例；這種程序機關十分必要。（涉嫌）強姦案重點是：綜合所有證據供詞，控方不只要說服陪審團相信事主不同意與被告發生性行為，還要說服陪審團相信被告並非真心相信事主同意。正因為控方無法說服陪審團百分之一百零一相信以上2點，被告無罪釋放。
這宗案件其實也是一種提醒一個警號（當然代價甚高）：誠如齊澤克指出，網絡世界模糊了符號秩序及想像界的界線。（Žižek, Slavoj. Sex and Failed Absolute. Oxford, UK: Bloomsbury, 2020）現實世界的生活規則人物角色在虛擬領域不一定適用。試問多少人在日常生活一個身分，在線上遊戲另一身分？又有多少人被騙走遊戲武器？（這些主體分裂線上遊戲被騙的戲仿都不知在澳門網媒「微辣」「飛夢」的短片中出現多少次了。）如果我們說：此案結果分裂了弱勢族群毀滅了信任；可能更難受的殘酷是：此信任在網絡中根本從未存在。此案當然亦警醒我們當下防治性侵犯法律中「同意」定義的盲點。為免再墮入受害人被騙作出同意的爭論，互簽電子「性同意書」（Sexual Consent Form）可否是現時肯定各方願意參與性行為的辦法之一呢？當然，問題如「動作種類包括什麼？」「（意外）懷孕如何處理？」「是否需要見證？」「情到濃時，誰還會簽名？」自然會引起更多辯論。
「逃逸線永存 改革常在」
兩案判決不似預期，令我們再一次明白，世間萬象唯變不破，公義的起點雖是平等機會，唯有不停痛苦顛覆反省才能持續生產公義。丁屋政策一案已是終極審訊，亦見不到政府在可見將來有需要有動機修訂現行丁屋政策（如女性原居民也可享丁屋政策）。我反而擔心終審法院在後馬道立時代會否一改以往對弱勢權益（如易性者）的正面態度，而這又會如何影響以後的人權訴訟策略呢？至於（涉嫌）性侵案：其實，事主會否考慮向曾子豪（案中被告）民事索償？畢竟，民事審訊的申訴人勝訴門檻只是「相對可能性的衡量」（On the Balance of Probabilities，即高於百分之五十），比較刑訴的「無合理疑點」容易。而且，事情去年發生，仍未過3年時效。此方法問題有二：（一）申訴人需證明有身體損傷（包括精神受創），否則即使勝訴，只可獲象徵賠償；（二）這又會涉及複雜的「身體物化／市場化」的爭議。
正如所有社會機器，司法制度當然不會在任何情况下永遠完美。然而，法庭聆訊規則經過多年完善改變，可說是最可摒除偏見最能自我演進並有效將社會各種暴力有條理編整的論述語境。除非有更好的替代概念及實行機制，大家不能因幾個不受歡迎的判決而忘記以往的公義案例，而不信任法庭。正如德勒茲所言：逃逸線永存，改革常在。問題只是：我們能否劃出當下有效的逃逸線罷了。
